Sete perguntas para o jurista que faz tremer o mercado financeiro e de capitais

Orotavo anulou uma multa no valor de R$ 504 milhões

Carlos Newton 

Fernando Orotavo Neto é um dos maiores especialistas em Direito Financeiro e Mercado de Capitais. No comando do escritório que leva seu nome e foi fundado por seu avô em 1945, ele tem em seu currículo muitas disputas bilionárias travadas nas últimas décadas. E quase todas são “leading cases”, expressão que no jargão jurídico significa “causa líder ou pioneira”, ou seja, aquele tipo de litígio que abre caminho para a formação da jurisprudência sobre determinada questão jurídica. No caso dele, litígios quase sempre referentes ao Mercado de Valores Mobiliários.

Conselheiro efetivo da OAB, professor (licenciado) de Direito Processual Civil na Universidade Candido Mendes, autor de diversos artigos e obras jurídicas (“Das Liquidações Extrajudiciais de Instituições Financeiras” e “Dos Recursos Cíveis”), o jurista está por trás de importantíssimos processos, como a anulação da multa recorde de meio bilhão de reais imposta pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) no célebre caso Rioprevidência.

Além disso, entre outras causas de valor portentoso, foi responsável pelo resgate de créditos da ordem de 1,1 bilhão de reais, no caso da emissão das Letras Financeiras do Estado de Pernambuco, e de 1,8 bilhão de reais, pelo Estado de Alagoas; teve sucesso na recuperação de créditos na liquidação extrajudicial do Banco Vega; e conseguiu recuperar 65 milhões de reais para uma empresa de serviços de eletricidade na liquidação extrajudicial do Banco Santos, impedindo, assim, o calote.

Qual a maior dificuldade em propor e defender ações judiciais na área do mercado financeiro e de capitais?
A maior dificuldade, a meu ver, é a inexistência de uma justiça especializada. As operações financeiras de onde se originam essa espécie de litígio, os próprios produtos e serviços oferecidos pelo mercado de valores mobiliários são cada vez mais complexos e especializados. Além disso, as regras bancárias (instruções, resoluções, portarias e deliberações) que regem as operações financeiras mudam diuturnamente. Inexiste uma codificação para as normas bancárias, como existe nos outros ramos do Direito, o que dificulta a interpretação delas pelo julgador. Um juiz, normalmente, só passa a tomar conhecimento do que é um day-trade, uma venda a descoberto, um swap de derivativo, quando um processo sobre o tema cai no seu colo. Não basta bem conhecer direito societário para atuar nesse ramo do direito. É necessário conhecer direito constitucional, civil, processo civil, administrativo, penal, além de possuir amplo conhecimento, é claro, quanto à mecânica sistemática e operacional das operações financeiras negociadas no mercado de valores mobiliários, primário e secundário.

Cite um exemplo desse tipo de situação, por favor.
Certa vez, um cliente chegou desesperado no escritório, porque fora denunciado pelo Ministério Público por ter comprado ações sem movimentar recursos financeiros. O juiz aceitou a denúncia, porque não tinha a mínima ideia do que era uma venda a descoberto, operação que, além de usual, praxe mesmo, constitui importante instrumento de liquidez para o mercado financeiro e que reside em apostar na “baixa” do ativo mobiliário, ou seja, vender uma ação a R$ 10,00, para comprá-la, depois da venda, a R$ 8,00, para lucrar R$ 2,00. Ou seja, vende-se o que não se tem, mas entrega-se o que foi prometido, a ação, seja com lucro ou prejuízo (na hipótese de a ação subir para R$ 12,00). No fim, deu tudo certo, embora explicar não tenha sido fácil, num primeiro momento.

A anulação da multa de R$ 504 milhões no caso Rioprevidência, além de lhe render o apelido de “algoz da CVM”, expôs algumas falhas no processo administrativo que tramitou pela autarquia. A quem podem ser imputadas essas falhas?
É a primeira vez que ouço falar desse apelido… Olha, litigar contra a CVM e contra o Banco Central é muito difícil. Em primeiro lugar, porque os atos administrativos em geral gozam de uma presunção de legalidade, que precisará ser demolida pela parte contrária. O juiz, no primeiro contato com o processo, já tende a achar que as autarquias estão com a razão. E a falta de um conhecimento especializado a respeito da mecânica dos negócios financeiros, com certeza, tende a ocultar, involuntariamente embora, a existência das eventuais falhas incorridas pela autoridade monetária ou fiscalizadora no julgamento ou na análise da ocorrência do delito administrativo. Não bastasse isso, tanto a CVM quanto o BC têm funcionários de altíssima especialização, que realmente entendem do riscado. No entanto, os agentes da administração pública são como todos nós, não estão imunes a erros.

Quais as consequências jurídicas e administrativas resultantes da inédita anulação dessa multa de meio bilhão de reais imposta pela CVM no Caso Rioprevidência, a segunda maior da sua história?
No âmbito judicial, o mais importante foi ter criado um precedente. Agora, sempre que a CVM afirmar que o acusado causou um prejuízo em detrimento de alguém, mesmo que o fato-prejuízo não constitua elemento da tipificação do delito administrativo, fica obrigada a deferir a prova pericial requerida pelo acusado, sob pena de cerceamento de defesa e posterior anulação do julgamento administrativo. Na ambiência administrativa, esse precedente judicial propiciou uma evolução hermenêutica, porque, depois dessa decisão unânime da 7ª Tuma Especializada do TRF-2, tenho conhecimento de processos administrativos sancionadores em que a própria CVM deferiu a prova pericial sem que fosse necessário que o acusado se socorresse do Judiciário para conseguir a sua realização. Isto é muito bom, e parece-me que nova orientação da CVM só está a merecer aplausos. Recentemente, anulamos uma multa aplicada a um acusado por informação confidencial, e a dois outros, que foram acusados por delitos de operação fraudulenta e de prática não-equitativa, como noticiado, inclusive, pelo respeitado site Conjur. Sempre que o ato administrativo sancionador padecer de vícios resultantes de erro de forma ou de conteúdo, pode e deve ser anulado pelo Poder Judiciário. Na minha opinião, essas foram as maiores contribuições trazidas por esse precedente judicial.

No caso da Rioprevidência, quem errou na CVM?
Não consigo imputar o erro ocorrido no julgamento administrativo do Caso Rioprevidência a fulano ou beltrano. A meu ver, o erro é sistêmico. As normas bancárias – inferiores que são – devem, sempre e sempre, ser interpretadas conforme a Constituição e as leis. E quando isso não acontece, o ato administrativo sancionador corre o risco de se afastar da legalidade. Essa ação da Rioprevidência chamou muita atenção pelo valor da pena, pela grandiosidade da multa, mas o direito não tem preço. A multa pode ser ilegal se for de um real ou de um bilhão. Pouco importa. Legalidade e ilegalidade não se confundem. Quando você acusa alguém de ter causado prejuízo a outrem, é impensável que se possa impedir o acusado de provar a inexistência do prejuízo ou do nexo de causalidade entre a ação ou omissão praticada e o prejuízo. Sob os auspícios da Constituição Cidadã de 1988, o mito da supremacia do interesse público deve ser mitigado em prol da garantia dos direitos fundamentais do cidadão, sob pena de retrocesso social.

E a emissão de títulos por alguns Estados, com posterior calote dos compradores?
Entendo que nada justifica que um ente federativo emita títulos, aos quais subjaz empréstimo público, e não pague esses títulos no vencimento. A existência de um Estado caloteiro, que não paga os títulos que emite, prejudica até o grau de investimento do País como um todo, por se tratar de uma república federativa. Por igual, se uma instituição financeira desvia dinheiro entregue a ela por investidores ou poupadores, destinando esses recursos a outra empresa que lhe é coligada ou mantém com ela vínculos de interesse, nada mais justo e legal do que punir também a empresa destinatária do dinheiro alheio, tal como prevê a Lei de Liquidações Extrajudiciais. No Direito Financeiro, não há milagres. O que existe é empreender a melhor estratégica jurídica para cada caso, o que depende, é claro, de conhecimento sobre o mercado financeiro e de capitais, bem como sobre a mecânica operacional das negociações financeiras. Sem isso, fica muito complicado.

Recuperar créditos devidos por entes federativos inadimplentes e receber o dinheiro que poupadores e investidores aplicaram em bancos falidos não deve ser muito fácil também. Existe uma fórmula que garanta o sucesso dessa empreitada processual?
Não, pois cada caso é um caso e tem suas peculiaridades. Quem disser que existe fórmula é charlatão, e não advogado. Aqui no escritório, de início procuramos analisar a legalidade da operação financeira como um todo. Qual é a natureza da negociação efetivada, se houve falhas operacionais, como aconteceram e em que fase. Assim, podemos identificar com maior facilidade a norma bancária que regulava a operação e constatar se foi violada. Temos de saber se foi no mercado primário ou secundário, para entender por que a falha aconteceu e quem foi o responsável ou contribuiu por ação ou omissão, e, principalmente, quais foram os players da operação, que dela se beneficiaram, direta ou indiretamente, obtendo vantagem patrimonial ilícita e indevida em detrimento de terceiros. Depois, utilizamos a regra de seguir o dinheiro, porque, embora dinheiro não tenha cheiro, sempre deixa rastros, por melhor escondido que seja. E o dono final do dinheiro quase sempre é o mentor da operação ou seu beneficiário, pois ninguém corre o risco de montar uma operação financeira ilegal para deixar o resultado com outra pessoa.

9 thoughts on “Sete perguntas para o jurista que faz tremer o mercado financeiro e de capitais

  1. “Sob os auspícios da Constituição Cidadã de 1988, o mito da supremacia do interesse público deve ser mitigado em prol da garantia dos direitos fundamentais do cidadão, sob pena de retrocesso social.” (destaquei)

    Os social-comunistas não querem saber disso, de jeito nenhum!

    Em um a República de verdade os direitos fundamentais do cidadão estão acima de qualquer coisa. É isso que garante uma sociedade mais justa e desenvolvida.

  2. O Projeto de Lei Complementar (PLP 257/2016), de autoria da equipe econômica do governo e que já se encontra no Congresso, que estabelece o Plano de Auxílio aos Estados e ao Distrito Federal e medidas de estímulo ao reequilíbrio fiscal, diz que a União poderá estabelecer prazo adicional de 240 meses (20 anos) para o pagamento da dívida dos Estados e do Distrito Federal com a União.

    Para que os Estados e o Distrito Federal tenham direito à prorrogação do pagamento de suas dívidas com a União, deverão se comprometer nos próximos dois anos a reprimir as despesas com seus servidores públicos e com todas as demais despesas correntes.

    Tais condicionamentos ficam bem claros nos artigos 3º e 4º do projeto de lei que elenca as seguintes iniciativas: I) congelamento da remuneração dos servidores públicos, ressalvados o reajuste decorrente de sentença judicial e a revisão prevista no inciso X do artigo 37 da Constituição; II) limitação de todas as outras despesas correntes, exceto transferências a Municípios e Pasep, à variação da inflação (IPCA ou índice equivalente); III) vedação à edição de novas leis ou a criação de programas que concedam ou ampliem incentivo ou benefício de natureza tributária ou financeira; IV) suspensão da admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título; V) reduzir em 10% (dez por cento) a despesa mensal com cargos em comissão, em comparação com o mês de junho de 2014.

    Além disso, os Estados e o Distrito Federal deverão: I) instituir o regime de previdência complementar; II) instituir o monitoramento contínuo de suas contas; III) instituir critérios para avaliação periódica dos seus programas e projetos, com vistas a aferir a qualidade, a eficiência e a pertinência da sua manutenção, tornando os resultados públicos; IV) elevar as alíquotas de contribuição previdenciária dos servidores e patronal do regime próprio da previdência social para 14% (quatorze por cento) e 28% (vinte e oito por cento) respectivamente; V) reformar o regime jurídico dos servidores ativos e inativos, civis e militares, para limitar os benefícios, as progressões e as vantagens ao que é estabelecido para os servidores da União; e, VI) definir o limite máximo para acréscimo da despesa orçamentária não financeira, deduzida dos investimentos e das inversões financeiras, ao montante correspondente à 80% do crescimento nominal da receita corrente líquida do exercício anterior.

    Como se pode ver, além do forte ajuste dos gastos correntes, entre eles os gastos com pessoal, o Projeto de Lei estabelece também que os Estados e o Distrito Federal realizem uma série de ajustes em suas respectivas previdências e no regime jurídico dos servidores ativos e inativos, nos moldes do que ocorrerá com a União. Isto assim, para já preparar todos os entes federativos para a unificação da Previdência Social que ocorrerá em posterior reforma.

  3. O FACISTEMER PEDIU PENICO ! kkkkkaaaass
    09/08/2016 17h23 – Atualizado em 09/08/2016 18h40
    Recurso para voltar a proibir protesto político na Olimpíada é retirado
    Fica mantida limitar que garante o direito de protesto pacífico nas arenas.
    Justiça Federal estabeleceu multa caso medida seja descumprida.
    http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/olimpiadas/rio2016/noticia/2016/08/uniao-desiste-de-recurso-para-voltar-proibir-protesto-politico-na-olimpiada.html

  4. Gozado, o Instituto Teotônio Vilela do PMDB, nem sequer toca na sonegação fiscal… Skaf dependente é fogo….

    ACERTANDO O PRUMO

    Carta de Formulação e Mobilização Política – Terça-feira, 9 de agosto

    Parece ter ficado claro que a saída para o descalabro fiscal em que o país está atolado ? traduzido num rombo de R$ 440 bilhões em quatro anos ? é menos, e não mais, gastos

    A renegociação das dívidas dos estados enveredou por um caminho mais adequado, depois de ter derrapado perigosamente na semana passada. São positivos a imposição de contrapartidas severas para o controle de gastos pelos governos estaduais e o compromisso com a ampla revisão da Lei de Responsabilidade Fiscal a fim de fechar brechas para as maquiagens contábeis.

    O desenho acertado ontem em Brasília garante no acordo entre governo federal e estados duas condicionantes fundamentais para enfrentar a continuação do aumento desmesurado de gastos públicos que tem se verificado nos últimos anos.

    Além da limitação das despesas à variação da inflação, fica proibida a concessão de reajustes salariais para o funcionalismo ? exceto os previstos na Constituição ? pelo prazo de dois anos. Tacitamente, a realização de novas contratações pelo mesmo período também parece inviabilizada. Neste sentido, prevaleceu o espírito que vigorava até semana passada, até ser atropelado no Congresso por sindicatos e corporações.

    O governo optou por deixar de fora da renegociação a definição de regras para o cômputo de gastos com terceirizados, inativos e benefícios para fins de cálculo do comprometimento de receitas com pessoal, conforme estipula a LRF. Mas comprometeu-se com uma revisão geral da lei para fortalecer seu principal preceito: ninguém pode gastar mais do que arrecada.

    Na semana passada, estados fiscalmente mais responsáveis ? como Goiás, Espírito Santo, Paraná e São Paulo ? se apressaram em cerrar fileiras na cobrança pela introdução de mecanismos mais rígidos para o controle dos gastos com pessoal. Entendem que sem estes instrumentos ficará mais difícil efetivar o teto, que vigorará tanto para o governo federal quanto para os estados.

    Faz sentido. As despesas dos estados são explosivas e não será trivial o esforço necessário para conseguir domá-las. Em seis anos, entre 2009 e 2015, o gasto com suas folhas de pessoal saltou um ponto do PIB, conforme nota técnica do Ministério da Fazenda. No mesmo período, as despesas com o funcionalismo estadual aumentaram 38% acima da inflação, de acordo com outro estudo do órgão.

    Diante das fundadas críticas feitas aos recuos ensaiados pelo governo federal na semana passada, parece ter ficado claro que a saída para o descalabro fiscal em que o país está atolado ? cuja melhor tradução é o rombo de R$ 440 bilhões acumulado em quatro anos de déficits ? é menos, e não mais, gastos. Neste sentido, o compromisso com uma ampla revisão da LRF é condição sine qua non para recolocar as contas públicas nos trilhos.

    No primeiro quadrimestre do ano, 18 estados tiveram despesa com pessoal acima de 60% das receitas, limite estabelecido na lei. É mais um sinal evidente de que o descontrole que dominou a gestão das contas públicas na gestão petista ? e que está na raiz do impeachment de Dilma Rousseff, que dará mais um passo decisivo hoje ? contaminou todas as esferas de governo. O compromisso de todos deve ser por barrar a escalada desta insensatez.

  5. Perdoe-me, Virgilio, mas existem direitos absolutos sim, embora a grande maioria deles seja relativo, como é o caso, até mesmo, do direito à vida (legítima defesa e estado de necessidade). Exemplos de direitos absolutos são o direito de não ser escravizado e o de não ser torturado. Trata-se de direitos absolutos.

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